1) D: Due imprese in riunione temporanea si sono aggiudicate un contratto d’appalto riservandosi di affidare alcune lavorazioni in subappalto. Si chiede se ciascuna delle due imprese possa stipulare un distinto contratto di subappalto con lo stesso imprenditore.

R: La risposta è negativa. Con l’aggiudicazione infatti le due imprese riunite diventano come un unico soggetto che stipula un unico contratto con la stazione appaltante sia con gli eventuali subappaltatori.
Il subappaltatore in questione quindi non potrà stipulare un contratto di subappalto con l’impresa capogruppo ed un altro con l’altra impresa, ma dovrà stipulare un unico contratto di subappalto con la sola impresa mandataria.
Quanto sopra è ancor più vero in relazione al divieto di affidare lavori in subappalto ad imprese prive di adeguata iscrizione all’Albo costruttori. L’aggiramento del divieto infatti comporta ripercussioni anche di carattere penale a carico sia dell’appaltatore che del subappaltatore ai sensi dell’art. 21 L. 13.9.82, n. 646.

2) D: L’Amministrazione comunale ha richiesto all’aggiudicatario di una gara d’appalto il pagamento dei diritti di copia del contratto da questi stipulato. Si chiede se sia legittima questa richiesta.

R: Ai sensi dell’art. 16 bis del RD 18.11.1923, n. 2440 "Le spese di copia, stampa, carta bollata e tutte le altre inerenti ai contratti sono a carico dei contraenti con l’Amministrazione dello Stato. Sono altresì a carico di detti contraenti le spese di registrazione dei contratti, in conformità del disposto dell’articolo 55 del DPR 26 ottobre 1972, n. 634 sull’imposta di registro"
Normalmente per la registrazione dei contratti si predispongono varie copie di cui una sola viene trattenuta dall’Ufficio del Registro, mentre le altre vengono restituite all’ufficiale rogante tenuto alla registrazione. Di solito l’Amministrazione predispone per la registrazione un numero di copie del contratto tale da poterne restituire una all’appaltatore regolarmente registrata e, negli oneri che vengono richiesti alla Ditta per le spese contrattuali è già incluso il costo della copia di contratta che gli viene restituita.
Tuttavia l’obbligo della registrazione è assolto anche solo con la registrazione di due copie del contratto (una all’Ufficio del Registro ed una all’ufficiale rogante).
In questo caso, peraltro raro, il rilascio di una copia del contratto è quindi assimilabile al normale rilascio di copie e di atti in possesso dell’Amministrazione. In tale eventualità la consegna di copie è subordinato al pagamento del rimborso del costo di riproduzione, dei diritti di ricerca e visura e dell’eventuale imposta di bollo (art. 25/1, L. 7.8.1990, n. 241)
Agli Enti locali è comunque data facoltà di regolamentare l’esercizio del diritto di accesso e di conseguenza anche le modalità di riscossione dei diritti di riproduzione, ricerca e visura (art. 7 L. 8.6.1990, n. 142.).

3) D: Il concorrente ad un appalto-concorso non risultato aggiudicatario può verificare l’operato della Commissione ? Qualora riscontri degli errori nell’operato della Commissione a quale autorità deve essere indirizzato un eventuale ricorso?

R: Il concorrente ad una gara può sempre richiedere di visionare ed estrarre copia degli atti del procedimento di gara (verbali della Commissione, deliberazioni ed eventuali documenti prodotti dagli altri concorrenti). A tal fine è sufficiente che il concorrente rivolga una domanda in carta semplice all’Amministrazione che avrà a disposizione 30 giorni per rispondere.
Normalmente è dovuto un compenso per la fotocopia dei documenti.
Qualora sulla base della documentazione acquisita si riscontrino vizi di legittimità nel procedimento di gara, relativi all’ammissione dei concorrenti o alla comparazione delle offerte, tali vizi possono essere denunciati tramite ricorso al TAR competente per il territorio dove ha sede l’Amministrazione appaltante.
Il termine per impugnare gli atti dell’Amministrazione è di 30 gg per gli appalti di lavori e di 60 gg per gli appalti di servizi e forniture.
Il termine per l’impugnazione decorre dal momento della concoscenza dell’atto lesivo, che normalmente è il momento in cui il concorrente escluso viene a conoscenza dell’aggiudicazione ad altro concorrente.

4) D: Quali strumenti ha a disposizione l’impresa per ottenere il pagamento dei lavori già eseguiti e non pagati dall’AUSL a causa di ritardati finanziamenti?

R: L’aspetto delle modalità di pagamento viene normalmente disciplinato dal contratto di appalto.
In quella sede è stabilito entro quali termini e con quali modalità il committente liquiderà il compenso pattuito.
Decorso inutilmente il termine di pagamento previsto dal contratto, l’appaltatore ha diritto al riconoscimento degli interessi moratori, la cui entità è normalmente prevista nel contratto medesimo.
Normalmente gli interessi moratori vengono riconosciuti solo se espressamente richiesti dall’appaltatore con una intimazione formale all’amministrazione.
Il fatto che il committente pubblico non abbia ricevuto i finanziamenti su cui contava, di per sé non costituisce motivo sufficiente a ritardare la liquidazione del compenso spettante all’appaltatore.
Tuttavia va segnalato il fatto che ogni azione legale finalizzata alla riscossione del credito trova un ostacolo normativo nel fatto che la maggior parte delle somme di cui dispone l’Ente pubblico sono finalizzate allo svolgimento di attività istituzionali e, quindi, impignorabili.

5) D: A quali responsabilità va incontro il proprietario di un immobile nel quale gli impianti tecnologici non sono a norma, nel darlo in locazione?

R: Il locatore è tenuto a dare in locazione un immobile idoneo all’uso a cui è destinato, così come prescrive l’art. 1575 del CC.
L’idoneità dell’immobile si estende anche agli impianti tecnologici che ne sono parte integrante.
L’idoneità all’uso degli impianti tecnologici deve essere valutata in riferimento alle prescrizioni della Legge 5.3.90, n. 46 che fa espresso rinvio alle norme tecniche dell’UNI e del CEI ed è valida per tutti i tipi di impianto ed al DPR del 26 agosto 1993, n. 412 per gli impianti termici.
Tutti gli impianti devono essere adeguati alle prescrizioni tecniche entro il 31.12.98. Il mancato rispetto del termine comporta l’applicazione di una sanzione amministrativa da L. 500 mila a L. 5 milioni (art. 7 comma 3, L. 5.3.90, n. 46 ed art. 4, comma 2, L.5.1.1996, n. 25).
Pertanto se il locatore da in locazione un immobile i cui impianti non sono conformi alle prescrizioni tecniche vigenti si può ravvisare, oltre ad una responsabilità amministrativa, una responsabilità civile, per inadempimento contrattuale, nei confronti dell’inquilino.
Quest’ultimo infatti ha preso in locazione un immobile nella convinzione che fosse idoneo all’uso, mentre non lo era.
Se poi a causa dell’inadeguatezza degli impianti derivassero conseguenze dannose anche a carico di terzi, il locatore dovrà rispondere anche dei danni da questi subiti.
Si può inoltre ipotizzare anche una responsabilità penale qualora si riconosca che l’inadeguatezza originaria degli impianti ha causato lesioni gravi o mortali a qualunque persona.
Per quel che attiene più specificatamente agli impianti termici autonomi la responsabilità del locatore si esaurisce nel momento in cui questi consegna al locatario un impianto a norma.
Spetta infatti all’inquilino - conduttore dell’impianto far provvedere alla corretta e regolare manutenzione da parte di impresa abilitata (ex Legge 46 del 5.3.90).

6) D: Può la direzione lavori imporre all’appaltatore un prezzo non concordato per l’esecuzione di nuove opere ed imporre tali lavori con un ordine di servizio?

R:La soluzione della questione va ricercata nel capitolato speciale d’appalto e nel contratto ed, in mancanza di specifiche clausole, nelle norme di legge a cui il capitolato ed il contratto rinviano.
In linea generale, tuttavia, si può affermare che normalmente l’appaltatore è tenuto ad eseguire le eventuali opere non previste nell’originario contratto purchè non si superi il valore di 1/5 dell’importo contrattuale (art. 14 DPR 16.7.1962, n. 1063).
La richiesta di eseguire ulteriori lavori viene espressa con un ordine di servizio della direzione lavori.
Se tuttavia in base al contratto o al capitolato non è possibile predeterminare il corrispettivo per i nuovi lavori, normalmente prima la direzione lavori e l’appaltatore concordano i nuovi prezzi e poi si esegue il lavoro.
Tuttavia, esigenze legate al corretto svolgimento dell’attività in cantiere, possono indurre la direzione lavori a richiedere prima l’esecuzione dei lavori e rinviare ad un successivo momento l’accordo sui nuovi prezzi.
In tal caso è opportuno che l’appaltatore accetti ed esegua l’ordine di servizio con riserva di definire un equo corrispettivo per le nuove lavorazioni.
Le riserve devono essere iscritte dall’impresa, nel registro della contabilità dei lavori, tempestivamente entro 15 giorni dal ricevimento dell’ordine di servizio (art. 54 RD 25.5.1895, n. 350).
Se invece l’amministrazione ha già fissato dei prezzi per le ulteriori lavorazioni, non accettati dall’impresa, questa può richiedere, entro 30 giorni dall’ordine di servizio, che la controversia relativa al prezzo sia definita secondo quanto prevede il contratto d’appalto e cioè in arbitrato (art. 22 RD 25.5.1895, n. 350).
In mancanza di tempestivo reclamo da parte dell’appaltatore i prezzi proposti dall’amministrazione si intendono accettati e, quindi, immodificabili.

D) 7: Come viene applicato il criterio dell’esclusione automatica di un impresa da una gara di lavori pubblici per offerta anomala? E’ legittima l’esclusione?

R. Come ormai è noto a tutti coloro che operano nel settore degli appalti pubblici, il legislatore italiano nonché gli organi di giustizia amministrativa, hanno posto e continuano a porre un’attenzione particolare all’offerta anomala. La definizione stessa di "offerta anomala" induce ad una qualche riflessione. L’anomalia infatti riguarda il ribasso offerto dai concorrenti ad un appalto sul prezzo posto a base di gara, ed in particolare la congruità dello stesso in relazione alla prestazione oggetto del contratto. Mentre per gli appalti comunitari non esiste nessun criterio di esclusione automatica, ma si procede alla verifica della composizione delle offerte presunte anomale sulla base delle valutazioni scritte fornite dall’offerente, per le gare di importo inferiore alla soglia comunitaria, il legislatore, dovendo comporre le opposte esigenze di garantire la speditezza del procedimento e di evitare l’aggiudicazione in favore di un’offerta poco seria, ha individuato un criterio matematico di esclusione automatica delle offerte anomale. Infatti la legislazione vigente ( L: 109/94 art. 21.1bis) stabilisce che " Relativamente ai soli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria, l’amministrazione interessata procede all’esclusione automatica delle offerte che presentino una percentuale di ribasso superiore alla percentuale fissata ai sensi del primo periodo del presente comma" Un successivo DM - 18.9.97 stabilisce che " per l’anno 1998 la percentuale di cui all’art. 21-1bis-L. 109/94 e successive modificazioni ed integrazioni è fissata nella misura pari alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media" Non si da luogo ad esclusione quando le offerte valide risultano inferiori a 5.
I dubbi di legittimità di detta esclusione sono stati sciolti da una pronuncia della Corte Costituzionale ( n. 40 del 5.3.98) che ha affermato la necessità di mantenere il criterio dell’esclusione automatica per gli appalti sotto soglia. Anche se un qualsiasi criterio predeterminato, com’è quello in essere, non è perfetto e può manifestare i propri difetti la Corte ha ritenuto preferibile l’esclusione automatica piuttosto che l’esame della composizione delle offerte anomale. Ciò essenzialmente per garantire al massimo l’interesse del pubblico alla speditezza del procedimento ed evitare la discrezionalità dell’amministrazione. Una recente sentenza ( n.186.sez II del 7 maggio scorso) del TAR dell’Emilia Romagna fornisce indicazioni interessanti. La sentenza prende in considerazione il caso in cui l’amministrazione appaltante abbia escluso automaticamente l’unica offerta che presentava una percentuale di ribasso superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali, in quanto non era definibile aritmeticamente uno scarto medio dei ribassi percentuali. Il TAR ha ritenuto corretta la decisione dell’amministrazione. Infatti se ad una gara vengono ammesse 5 offerte con percentuali di ribasso pari a : 5,3%; 5%; 4,7%; 5,5%; 9,5%. La media aritmetica dei ribassi corrisponde al 6%. Alla media deve essere poi aggiunto lo scarto medio aritmetico dei ribassi che superano tale media ma, poiché c’è solo un’offerta di ribasso maggiore della media dei ribassi non è possibile definire uno scarto medio aritmetico, perché per fare una media occorre che vi siano almeno 2 offerte superiori alla media dei ribassi. In sostanza con la sua sentenza il TAR ha affermato che aggiudicare all’offerta con il massimo ribasso, significherebbe:

aggiudicare al massimo ribasso non essendoci offerte anomale;non valutare l’eventuale anomalia di tale offerta;violare le disposizioni legislative che impongono una verifica dell’anomalia anche nelle gare sotto soglia;violare i principi generali in materia di contratti pubblici secondo i quali bisogna perseguire l’interesse pubblico per un esatto e tempestivo adempimento nell’esecuzione della prestazione, il quale sarebbe messo a rischio da un ribasso eccessivo rispetto al prezzo risultante dalla media delle offerte.

In base a queste considerazione l’amministrazione ha ritenuto si possa ragionevolmente escludere l’unica offerta eccedente la percentuale di ribasso risultante dalla media delle offerte ammesse.

8) D: Ho sentito parlare di certificazione antimafia unita al certificato della CCIAA. Cosa c’è di vero e, soprattutto, è vera semplificazione?

R: E’ stato recentemente pubblicato il DM 27/5/98 (GU n. 136) che, in applicazione dell’art.5 DM 16.12.97, n.486, rende operativa l’integrazione degli accertamenti antimafia con la certificazione CCIAA. Non appena le Camere di commercio avranno reso operativi i sistemi informatici, il legale rappresentante dell’impresa potrà richiedere il rilascio del certificato di iscrizione e il certificato anagrafico dell’impresa con la dicitura: "Nulla osta ai fini della legge 31 maggio 1965, n. 575 e successive modificazioni nonché del decreto legislativo 8 agosto 1994, n. 490. La presente certificazione è emessa dalla CCIAA utilizzando il collegamento telematico previsto dall’articolo 2 bis del predetto decreto legislativo n. 490 del 1994 e dal relativo regolamento di attuazione e sulla base delle comunicazioni inoltrate in via telematica dalla Prefettura di Roma".
L’applicazione del nuovo regolamento ai procedimenti di gara presenta tuttavia alcuni aspetti problematici.

1. La presentazione alla P.A. di un certificato CCIAA recante l’indicazione del nulla osta antimafia è configurato come una facoltà del titolare dell’impresa e non come un diritto dell’amministrazione di ricevere solo certificati CCIAA con l’attestazione antimafia. Ciò si desume dal fatto che il rilascio del nulla osta antimafia è subordinato ad una esplicita richiesta presentata personalmente dal legale rappresentante dell’impresa o da persona da questi espressamente delegata. Ne consegue che dovrebbe essere illegittima una clausola del bando o della lettera di invito che escludesse il concorrente che ha prodotto il certificato CCIAA senza il nulla osta antimafia.
2. il nulla osta antimafia ha una validità di mesi 6, come il certificato CCIAA ( ex art. 1, comma 2 DM 486/97). Ne discende che se il concorrente ad una gara d’appalto presenta il certificato CCIAA recante il nulla osta antimafia in sede di gara e l’amministrazione non addiviene alla stipula del contratto entro il termine di validità del certificato, il nulla osta antimafia dovrà essere nuovamente richiesto dall’amministrazione con le normali procedure previste dal DLgs 90/94.
3. Il nulla osta antimafia si riferisce alle persone ( legali rappresentanti e componenti del consiglio di amministrazione) che risultano già riportati nel certificato CCIAA. Qualora il nulla osta sia richiesto da un consorzio con attività esterna, da società consortili o consorzi cooperativi, l’istanza dovrà essere integrata con l’indicazione dei nominativi dei membri del consiglio di amministrazione e dei consorziati che detengono una partecipazione superiore al 10%, nonché i nominativi dei consorziati o soci per conto dei quali i consorzi o le società consortili operano in modo esclusivo con la pubblica amministrazione. In mancanza di tale integrazione il nulla osta antimafia verrà rilasciato solo con riferimento alle persone già registrate alla CCIAA. Ne deriva quindi che in fase di gara d’appalto, il nulla osta di un consorzio o di una società consortile potrebbe essere incompleto ed in tal caso l’amministrazione sarebbe comunque tenuta a richiedere la certificazione antimafia con le normali procedure previste dal DLgs 490/94;
4. Né il DM 486/97, né il DM 27.5.98 chiariscono se il rilascio del nulla osta antimafia sia relativo solo agli appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria o valga anche per gli appalti sopra soglia. Per gli appalti di lavori, forniture e servizi di importo superiore alla soglia comunitaria, nonché per le concessioni di acque pubbliche di importo superiore a 300 milioni e per l’autorizzazione di subcontratti superiori a 200 milioni, la certificazione antimafia deve essere infatti richiesta anche nei confronti delle persone conviventi ( art. 4, comma 4 in combinato disposto con all. 1, comma 1.d, DLgs 490/94).In tali circostanze il legale rappresentante dell’impresa potrebe integrare la richiesta alla CCIAA di nulla osta antimafia indicando anche i nominativi delle persone conviventi ? Una tale facoltà, ammesso che venga accettata dalle Camere di Commercio, sarebbe possibile solo a condizione che ciascuna delle persone nei cui confronti deve essere richiesta la certificazione antimafia dichiari, con le modalità di cui all’art. 2 della L. 15/1968, la composizione del proprio nucleo familiare e che tali dichiarazioni siano allegate all’istanza di rilascio del nulla osta antimafia. Se al contrario una tale facoltà non venisse ammessa dalla Camera di Commercio, l’amministrazione sarebbe comunque costretta a richiedere le certificazioni antimafia secondo le normali procedure. Dall’esame dei problemi cella nuova normativa emerge quindi che la attesa semplificazione nel rilascio della certificazione amministrativa risulta di portata ben minore alle aspettative e rischia semmai di trasformarsi in un ulteriore onere per i cittadini e le imprese. In ogni caso la materia è in evoluzione e potrebbe intervenire un nuovo regolamento di modifica ulteriore alla normativa antimafia.

9) D. Si può concorrere alla stessa gara pubblica di appalto come concorrente e come candidato al subappalto di un altro partecipante?

R: Accade spesso che la medesima impresa concorra singolarmente o in associazione con altri ed al tempo stesso sia anche indicata da altro concorrente quale, sia pure eventuale , subappaltatore. In proposito stante la non limpidezza della norma, ci rifacciamo a due sentenze ( 457 e 458 del 1998) emesse dal Tar Toscana sez II. In presenza della situazione sopra descritta, l’amministrazione ha ritenuto, pur in mancanza di un’esplicita previsione del bando e della lettera di invito, di escludere dalla gara l’impresa che partecipava come concorrente nonché l’altro concorrente che aveva indicato la medesima impresa come candidata al subappalto.
Il TAR di Firenze ha ritenuto di confermare la legittimità dell’azione amministrativa principalmente perché i ricorrenti non avevano adeguatamente dimostrato il loro interesse concreto ed attuale al ricorso ( non avendo essi dimostrato che sarebbero risultati aggiudicatari in caso di annullamento della loro esclusione) ma ha comunque affrontato anche l’altro tema dell’impresa concorrente e subappaltatrice. Al riguardo il TAR ha affermato che la presenza nella gara della medesima impresa nella veste di concorrente all’aggiudicazione dell’intero contratto e di candidato all’affidamento del subappalto sia in "violazione del principio della par-condicio, nello specifico riflesso inteso a prevenire l’alterazione del regime di libera concorrenza nei procedimenti concorsuali" Ulteriormente il TAR ha affermato che "trattandosi di criteri valutativi che attengono alle regole fondamentali nella gestione della tipologia dei procedimenti concorsuali in esame, bene ha fatto, in conseguenza, la stazione appaltante a determinarsi nel senso controverso, ancorchè nella lettera di invito quella causa di esclusione non risultasse formalmente esplicitata e ancorchè sia da ritenersi auspicabile una precisazione in tal senso nel contesto della legge" Nell’attuale situazione normativa, in cui manca una norma esplicita, a sostegno della tesi del TAR si possono portare anche alcune considerazioni di carattere sistematico.
Si può considerare corollario del principio della par-condicio il fatto che ogni concorrente debba avere una sola chance di vincere la gara.
Ciò è stato già affrontato e regolato ad esempio per i consorzi per i quali l’art. 12, comma 5 della L. 109/94, afferma che è vietata la partecipazione alla gara dei consorzi stabili e dei consorziati.
Tale norma viene poi considerata come espressione di un principio generale ed applicata a tutti i tipi di consorzi, anche a ragione del fatto che è assistita dalla sanzione penale di cui all’art. 353 CP.
Si noti che anche la dottrina penalistica considera il delitto di turbata libertà degli incanti come un reato di pericolo e che per la sua consumazione è sufficiente che siano state create condizioni tali da impedire o turbare l’esito della gara, mentre non è necessario che il concorrente abbia effettivamente conseguito l’aggiudicazione. In quest’ordine di idee e considerando anche quanta sensibilità vi sia oggi nell’opinione pubblica e nella magistratura rispetto ai reati contro l’attività contrattuale della P.A., viene da chiedersi se non possa incorrere nel reato di cui all’art. 353 CP anche il concorrente che, nella medesima gara, sia anche candidato all’affidamento del subappalto da parte di altro aggiudicatario. Vista in questi termini la vicenda potrebbe assumere rilevanza anche sotto il profilo della tutela della libera concorrenza. Sono infatti vietate tutte le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza ( art. 2 L. 287/90). Se quindi possono esistere anche altri argomenti a sostegno della decisione del TAR Toscana, viene da chiedersi quale dei seguenti comportamenti è quello che deve tenere l’amministrazione:

1. escludere il concorrente per la sua propria offerta lasciandolo in gara come candidato al subappalto indicato da altro concorrente oppure
2. negare l’autorizzazione all’affidamento del subappalto a favore di una impresa che abbia presentato una propria offerta nella medesima gara, oppure
3. escludere il concorrente sia per la sua propria offerta sia gli altri concorrenti che lo hanno indicato come candidato al subappalto.
4. La terza soluzione condivisa dal TAR, avrebbe come conseguenza che l’impresa che prima aveva due chances, ora non ne avrebbe più alcuna e ciò potrebbe essere anche in contrasto con l’interesse della stessa PA alla più ampia partecipazione ed alla massima concorrenza. Quest’ultima soluzione invero si presta anche ad un uso perverso da parte di imprese che agiscono in maniera coordinata; potrebbe infatti verificarsi che una impresa, per far escludere dalla gara uno o più concorrenti, potrebbe, ad insaputa degli stessi, indicarli come subappaltatori. La prima soluzione penalizzerebbe molto il concorrente, costringendolo ad un ruolo marginale, di subappaltatore e perciò potrebbe apparire punitiva. La soluzione che meglio contempera le esigenze dell’amministrazione e della libera concorrenza appare quindi essere quella indicata al n° 2.

10) D: Fatti salvi i Regolamenti edilizi comunali, è ammessa l’evacuazione a parete dei fumi visto e considerato che mentre le Norme tecniche la consentono, per gli impianti nuovi il DPR 412/93, all’art. 5, la vieta?

Risponde il CIG, Comitato Italiano Gas. ( 23.9.98)

1. I vari sistemi di evacuazione fumi dei diversi tipi di apparecchi a gas per impianti domestici e similari, ed in particolare lo scarico a parete, cono regolati dalle prescrizioni di sicurezza della UNI CIG 7129 più FA–1 ed FA–2.
2. Limitatamente alle sole caldaie per riscaldamento e caldaie combinate ( riscaldamento più acqua calda sanitaria) alimentanti impianti termici costruiti dopo l’agosto 1994, situati entro stabili multipiano costituiti da più unità immobiliari, è prescritto lo scarico al tetto (Art. 5, comma 9, del DPR 412/93). Peraltro in tale comma 9 sono, come noto, contenute svariate eccezioni.