. Niente esclusione se l'impresa ausiliaria perde il Durc

In caso di irregolarità dell'impresa ausiliaria, la stazione appaltante deve chiedere all'impresa ausiliata di rivolgersi ad altri ma non può escluderla dalla gara.

 

In caso di avvalimento, le responsabilità di eventuali irregolarità dell'impresa ausiliaria non possono ricadere sull'impresa ausiliata. Pertanto, come prevede il nuovo codice dei contratti, la stazione appaltante non può escludere l'ausiliata dalla gara, ma deve chiedere la sostituzione dell'impresa ausiliaria irregolare. Non può invece chiedere all'impresa ausiliata di sollecitare la regolarizzazione dell'impresa ausiliaria. 

Quest'ultimo caso è proprio quello che è successo nella gara lanciata dall'Erap Marche. La decisione è stata censurata dal Consiglio di Stato nella pronuncia n. 2527/2018 pubblicata il 27 aprile scorso. Il caso, come sottolineano i giudici di Palazzo Spada, riguarda una novità introdotta dal codice dei contratti del 2016 in materia di avvalimento.

 
Il fatto

Il contenzioso nasce in seguito all'accesso agli atti di gara richiesto dall'impresa seconda classificata alla gara dell'Erap Marche. L'impresa scopre infatti che la stazione appaltante ha sollecitato - prima informalmente e poi formalmente - l'impresa risultata prima in graduatoria a sanare rapidamente una irregolarità riscontrata nell'impresa ausiliaria. Dopo la regolarizzazione, all'impresa ausiliata è stato definitivamente assegnato l'appalto (i cui lavori sono anche in fase molto avanzata al momento del giudizio del Consiglio di Stato). Nel ricorso al Tar Marche l'impresa seconda in graduatoria ha chiesto l'annullamento dell'aggiudicazione definitiva. Il Tar Marche ha accolto il ricorso.

La decisione del Consiglio di Stato

Indipendentemente dal tipo e dalla sostanza della irregolarità (poi sanata), il Consiglio di Stato sposta l'attenzione su «due elementi decisivi e cioè che l'ausiliaria, al momento dell'aggiudicazione presentava un Durc irregolare e che la stazione appaltante ne ha richiesto la regolarizzazione».
In base al codice dei contratti se la stazione appaltante, in sede di verifica dei requisiti, scopre un Durc irregolare, è tenuta a escludere l'operatore ed eventualmente ad annullare l'aggiudicazione. Ma questo vale per l'impresa concorrente.

 
La novità del codice dei contratti sull'avvalimento

Diverso è il caso in cui l'irregolarità viene riscontrata nell'impresa ausiliaria in caso di avvalimento. In questo caso l'esclusione non opera. «Vi osta, infatti - spiegano i giudici di Palazzo Spada - la regola dettata - all'interno del nuovo Codice dei contratti pubblici - dall'art. 89, comma 3, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, per il quale: "La stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l'operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell'articolo 80. Essa impone all'operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione"».

Come sottolineano i giudici, questa «costituisce una novità del nuovo corpo normativo dei contratti pubblici del 2016, recependo la previsione dell'art. 63 dir. 24/2014/UE, per cui: "L'amministratore aggiudicatrice può imporre o essere obbligata dallo Stato membro a imporre che l'operatore economico sostituisca un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione" con ampliamento dell'ambito di operatività a tutti i motivi di esclusione di cui all'art. 80». 

Né esclusione dell'ausiliata, né regolarizzazione dell'ausiliaria, ma sostituzione dell’impresa ausiliaria.

Dunque, la stazione appaltante non può escludere l'impresa ausiliata, nel rispetto del principio per cui non è giusto che subisca le conseguenze di una condotta di cui non è responsabile e di cui non poteva essere a conoscenza. «L'art. 89, comma 3, cit., invece, consente (anzi, impone) la sostituzione anche nell'ambito di rapporto tra imprese scaturito dalla stipulazione di un contratto di avvalimento ed anche nella fase precedente l'esecuzione del contratto (per questo, è stato definito "istituto del tutto innovativo" da Cons. Stato, III, 25 novembre 2015, n. 5359, dove era stato posto il problema dell'immediata applicabilità dell'art. 63 cit. prima del suo recepimento da parte dell'ordinamento nazionale, nonché da Corte di Giustizia dell'Unione europea in C-223/16 del 14 settembre 2017 causa Casertana costruzioni s.r.l. dove era stata sottoposta la medesima questione)». La stazione appaltante ha invece sbagliato a sollecitare e consentire all'impresa ausiliaria - tramite l'impresa concorrente ausiliata - la regolarizzare della sua posizione. 
«La stazione appaltante - scrivono i giudici - avrebbe dovuto imporre la sostituzione dell'impresa ausiliaria e non richiedere la mera regolarizzazione della sua posizione contributiva».

Documenti Allegati: 
Area Tematica: 
Mestiere: