Rispondendo ad una Istanza di precontenzioso (parere per la soluzione delle controversie ex art. 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50/2016), l’Autorità Nazionale Anticorruzione ha assunto la DELIBERA N. 1050 DEL 14 novembre 2018 che contiene alcune importanti affermazioni in materia di procedure sotto soglia in relazione all’obbligo di anticipazione del prezzo.
L’istante aveva chiesto un parere all’Autorità sulla sussistenza di un obbligo per le stazioni appaltanti di prevedere l’anticipazione del prezzo nelle procedure sotto soglia. La stazione appaltante infatti, nel caso in esame, per l’affidamento dei lavori aveva indetto una procedura ristretta, il cui capitolato, prevedeva che “non è dovuta l’anticipazione del prezzo e non trova applicazione l’art. 35 co. 18 del Codice dei Contratti”.
Secondo l’ANAC, invece, «L’istituto dell’anticipazione del prezzo, avente la finalità di consentire all’appaltatore di affrontare le spese iniziali necessarie all’esecuzione del contratto è stato oggetto di numerose modifiche normative. Lasciata in un primo tempo alla discrezionalità dell’amministrazione, l’anticipazione di cui al decreto del Ministro del tesoro, previsto dall’articolo 12, commi VI, VII e VIII, del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, come successivamente modificato, è stato poi ritenuto obbligatorio che, in tutte le procedure di gara, fosse accreditata all’impresa, indipendentemente dalla sua richiesta, entro sei mesi dalla data dell’offerta (vd. art. 3 L. n.741/1981), come ribadito dall’art. 26, co.1, L. 109/1994. Successivamente l’anticipazione è stata ridimensionata dal 10% al 5% dell’importo contrattuale dall’art. 2, co. 91 e 92, L. n. 662 del 1996 (finanziaria 1997). Il D.L. 28 marzo 1997, n. 79, convertito in legge 28 maggio 1997, n. 140, con finalità di contenimento della spesa pubblica, disponeva il generale divieto alle pubbliche amministrazioni e agli enti pubblici economici di concedere, in qualsiasi forma, anticipazioni del prezzo in materia di appalti di lavori, servizi e forniture, facendo salvi i contratti già aggiudicati alla data di entrata in vigore del decreto medesimo e quelli riguardanti attività oggetto di cofinanziamento comunitario.
Dal 2013, l’opposta esigenza di favorire gli investimenti e dare impulso all’imprenditoria, in una fase di stagnazione economica e di crisi del mercato, ha indotto il legislatore a ripristinare temporaneamente l’istituto dell’anticipazione (vd. art. 26-ter DL 21.6.2013, n. 69 cd. decreto del fare) fissato prima nell’importo del 10%, poi del 20% (art. 8, co. 3-bis DL 192/2014 e poi art. 7, co.1, DL 210/2015).
Con l’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti di cui al d.lgs. n. 50/2016, al comma 18, dell’articolo 35 rubricato “Rilevanza comunitaria e contratti sotto soglia” viene istituzionalizzata l’anticipazione del 20% calcolata non più sull’importo contrattuale, come nella corrispondente previsione del vecchio Regolamento all’art. 140 D.P.R. 207/2010, ma sul “valore stimato dell’appalto”. È precisato, per altro, che tale anticipazione deve essere corrisposta all’appaltatore entro quindici giorni dall’effettivo inizio dei lavori ed è subordinata alla costituzione di garanzia fideiussoria bancaria o assicurativa di importo pari all’anticipazione maggiorato del tasso di interesse legale applicato al periodo necessario al recupero dell’anticipazione stessa secondo il cronoprogramma dei lavori.
L’art. 12, co.1, del DL 28 marzo 1997 n. 79 conv. in L. 28 maggio 1997, n.140, deve considerarsi tacitamente abrogato per incompatibilità con la nuova disciplina, peraltro di grado gerarchicamente superiore.
La collocazione della norma nell’ambito dell’art. 35 rubricato “Soglie di rilevanza comunitaria e metodi di calcolo del valore stimato degli appalti” è stata giudicata “infelice e inconferente” dalla dottrina, mostrandosi come una scelta erronea e non sorretta da adeguata motivazione. Nel parere 30/03/2017, n. 782 del Consiglio di Stato – Commissione speciale – contenente Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 si osserva che “la sede più corretta della disciplina racchiusa nel comma 18 dell’art. 35 sarebbe il titolo V, relativo all’esecuzione(…), se del caso nell’art. 113-bis, con appropriata modifica della relativa rubrica”.
La portata generale dell’obbligo risponde alla ratio che sorregge il principio di anticipazione delle somme erogate dall’amministrazione al fine di dare impulso all’iniziativa imprenditoriale, assicurando la disponibilità delle stesse nella delicata fase di avvio dei lavori e di perseguire il pubblico interesse alla corretta e tempestiva esecuzione del contratto. Non avrebbe quindi senso precludere tale facoltà di accesso all’anticipazione per affidamenti di importo inferiore che spesso vedono protagoniste imprese di dimensioni medio piccole e maggiormente tutelate dal legislatore.
L’art. 35 D.lgs. 50/2016 [Laddove si prevede che Sul valore del contratto d’appalto viene calcolato l’importo dell’anticipazione del prezzo pari al 20% da corrispondere all’appaltatore entro 15 gg. dall’effettivo inizio dei lavori … -N.d.R.] va considerato dunque una norma di carattere generale che detta disposizioni in ordine alle modalità di calcolo del valore dell’appalto e non una norma specifica relativa ai contratti sopra soglia in contrapposizione alla successiva di cui all’art. 36.»
